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陶思明

聚焦濫食野生動物突出問題及其與新冠肺炎疫情的相關性，2020年2月24日，十三屆全國人大常委會第十六次會議表決通過了《全國人民代表大會常務委員會關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》?！稕Q定》大幅收窄了野生動物可利用范圍，主要是全面禁食陸生野生動物，例外情況是列入畜禽遺傳資源目錄者屬于家畜家禽，適用《畜牧法》，沒有涉及水生野生動物禁食范圍調(diào)整問題，科研、藥用、展示等非食用性利用上也只是重申了國家有關規(guī)定。在管控措施上，增加了違反相關規(guī)定可以加重處罰的規(guī)定等。

《決定》確立了全面禁止食用陸生野生動物的制度，為全面禁止以食用為目的的非法野生動物交易行為和活動，斬斷非法野生動物交易利益鏈條，提供了強大法律武器，不僅有重大現(xiàn)實意義，也必將對野生動物保護產(chǎn)生深遠影響。全國人大已將修改《野生動物保護法》列入2020年度立法工作計劃，各界對修改好這部法律也有更高期待。鑒于現(xiàn)行野生動物保護法規(guī)范利用較多，有人稱其為“利用法”，結合有可能繼續(xù)影響后續(xù)修法的一些主流觀點，特提出將野生動物的“保護”與“利用”，由目前合一立法改為分別立法的建議。保障野生動物在野外環(huán)境自然繁衍生息的保護活動，由保護法規(guī)范，食用及非食用性利用野生動物的管理，由利用法規(guī)范，這有利于立法更好適應野外保護和利用管理的不同特點，增強各項制度措施的針對性，發(fā)揮各自最大效用，從兩個方向形成保護野生動物的最大合力。

1、野生動物保護與利用本身是一對矛盾體，受歷史以來利用自然資源為民造福等習慣性思維的影響，合一立法有可能限制人們對保護的暢想、憧憬和價值追求，容易出現(xiàn)對利用的保護勝過保護本身的弊端，導致立法難能在保護上更縝密、更徹底、更有力道。

社會上所有的人類活動，除了自然生態(tài)特別是野生動植物保護外，都是為了人的利益展開的，即以人為本，這符合人的天性。而利用野生動物正是人的利益所在，保護野生動物維護自然世界的利益，本質(zhì)上就是站在了人現(xiàn)實利益的對立面，通過保護極大地張揚野生動物的利益，完全不符合人從來都是擴張現(xiàn)實利益最大化的慣性，這就是矛盾，也是實踐中野生動物保護難見成效、野生動物保護法幾經(jīng)修改仍然難以護佑野生動物的根源所在。而且矛盾雙方，無論利用還是保護都指向活生生的野生動物生命體，“利用”就是“人頭落地”，“保護”就是“人頭攢動”，沒有模糊空間也沒有過度地帶，矛盾繃得非常緊。這決定了有關野生動物保護與利用的立法，攸關一個個生命體生命活動的繼續(xù)與終止，完全不同于其他事物的立法，而參與立法者和提出立法建議者，不管來自何方大家都是人，維護人的利益具有本能性，要在一部法律中既安排好保護，又避免對利用限制太多，何其難啊?？纯船F(xiàn)行《野生動物保護法》，有關“特許獵捕證”“狩獵證”“人工繁育許可證”“專用標識”“批準文件”等一系列保障野生動物利用的制度化安排和依法保護人工繁育野生動物者合法權益的規(guī)定等，差不多使“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物”“禁止出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品”“禁止以野生動物收容為名買賣野生動物及其制品”等保護性規(guī)定空殼化。而水生野生動物的保護，除珍貴、瀕危者外規(guī)定適用《漁業(yè)法》，那更是一部主要規(guī)范權屬、生產(chǎn)秩序、增殖和保護漁業(yè)資源的法律。由此，野生動物保護法保護不了野生動物也就不足為奇了。新的修法當然不同于以往，有全國人大常委會《決定》的指引，但其全面禁食陸生野生動物的制度仍屬于對利用的管控，未涉及進一步完善野外保護的問題。

如果“保護”與“利用”分別立法，保護立法中聲明不考慮利用的具體問題，可以有效化解深深扎根人們心中的自然資源從來都是以利用為主等思維定勢的影響和束縛，使立法者輕裝上陣，以保護的全新思維、宏觀視野全面考慮保護的嚴峻形勢、價值追求和保護途徑、制度設計的科學性、徹底性等問題，有效破解明明制定的是“野生動物保護法”可出來的總是“野生動物利用法”的謎團。這也是從立法角度對“保護優(yōu)先”的具體實踐，有利于保護立法敞開心扉描繪最美的畫卷，真正拉開保護的架勢、符合保護的需要，保障野生動物保護法真正回歸保護。這不會影響大家公認現(xiàn)時有利用需求、野生資源存在利用可能性、利用活動也符合公俗良序的一些種類野生動物的利用問題，只要先心無旁騖把保護法立好，以其為剛性約束，根據(jù)利用野生動物的需要再行制定利用方面的法律法規(guī)，相信不會成為問題。

2、野生動物只所以有保護的迫切需求，除了生境破壞外就是野生動物資源利用產(chǎn)業(yè)的影響，產(chǎn)業(yè)發(fā)展在前，強調(diào)保護在后，可能考慮到不管利用還是保護，針對的都是野生動物，遂形成了主管利用的部門同時也是保護主管部門的局面。野生動物保護與利用合一立法，認可并強化了這一體制，導致有關行政部門既是野生動物的依法保護者，也是依法利用者，容易發(fā)生燈下黑，放大利用而弱化保護，非常不利于法律有關保護規(guī)定的全面有效實施。

野生動物保護和利用的實質(zhì)，是“人頭”落不落地的問題，一旦落地即便高聲量糾錯也絕難令其復活。這么高度對立且短兵相接沒有任何回旋余地的兩方面工作，要在一部法律里規(guī)范好有困難，同一個部門既主管保護也主管利用，不說經(jīng)濟利益常常都比保護強勢很多，一般而言以人的自利性也很難不偏不倚處理好二者的關系，要把法律關于保護的規(guī)定執(zhí)行好更是難上加難。最近，因為新冠肺炎感染病毒來源于野生動物，包括吃野味在內(nèi)人和野生動物的親密接觸備受關注，各種媒體爆出的一系列全產(chǎn)業(yè)鏈（包括獵捕、人工馴養(yǎng)繁育、運輸、市場交易、加工制作等）利用野生動物的情況十分驚人。應防控疫情要求，僅野生動物人工馴養(yǎng)繁育場所，云南進行封控管理的有2351家，四川完成封控隔離的有2919家，另據(jù)法制網(wǎng)，從1月21日到2月6日，全國市場監(jiān)管部門聯(lián)合有關部門封控隔離的野生動物飼養(yǎng)繁育場所多達1.6萬個；全國野生動物存欄量可能是天文數(shù)字，有的一次販運麻雀數(shù)量多達30萬只，在鄱陽湖鳥類王國享譽世界的江西，2019年人工飼養(yǎng)雁鴨類存欄量500多萬只，大有瓜田李下之嫌。另有主管部門的水生野生動物，從去年初大連查處一個盜竊案件涉案斑海豹就有100頭且以水族館利用為目的看，其保護與利用的亂象也不會比陸生野生動物好。本來法律規(guī)定嚴格保護的野生動物種數(shù)就很少，有些還根本沒有利用習慣，全面落實保護都不見得能取得多大成效，居然還有這么違法違規(guī)利用情況，而且發(fā)生在貫徹習近平生態(tài)文明思想、國家大力推進生態(tài)文明建設的新時代，不用掌握事物全貌略知一二，就不難理解野生動物怎么那么難保護，保護怎么那么難見成效，一些物種怎么越保護越瀕危了。

這可以看做現(xiàn)行野生動物保護與利用主管職能統(tǒng)歸同一個部門的弊端。野生動物保護與利用亂象叢生，社會上巧取豪奪野生動物資源獲取各方面利益、推高利用需求是一方面，缺乏保護的徹底性，包括保護制度設計和利用監(jiān)管都比較弱也是重要原因，以致到處都充斥著無序的利用、過度的利用、不計后果的利用，其結果便是逼退保護，令保護常常有其名而無其實。不說直接獵捕，這幾年中央環(huán)保督察查處那么多違法違規(guī)開發(fā)自然保護區(qū)的案件，無不從生境保護上反映了野生動物保護的薄弱，因為大家一直認為自然保護區(qū)是野生動物的樂園，都開發(fā)破壞了還有什么樂園可言，無家可歸的流浪者不是生存困難就是更容易被獵殺。因此，無論從理論上還是實踐上看，野生動物的保護和利用都應該分屬不同部門主管才對，只有保護主管部門沒有野生動物資源利用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展職能，才有可能從保護出發(fā)看利用，對利用的監(jiān)管才能到位，執(zhí)法才會堅決，保護的法律制度才可望得到較好落實，真正杜絕那些把野生動物漂白為家養(yǎng)動物等駭人聽聞事件的發(fā)生。我們應該通過野生動物保護與利用的分別立法，為保護與利用由同一部門主管變?yōu)椴煌块T主管提供法律依據(jù)。國家有那么多部門，不應該把涉及生命體“存活”與“死亡”這么對立的職能，繼續(xù)捆綁在同一個部門。

3、野生動物保護與利用合一立法，容易將管控利用、發(fā)展生產(chǎn)的一些制度措施用于保護，促使保護向著利用靠攏，以人的愛好搞選擇性保護，或違反生態(tài)法則以人的意志力進一步控制保護對象，影響到以更加文明的態(tài)度對待和保護野生動物，甚至構成保護性破壞。

如重點保護野生動物名錄制，用在管控利用上很有意義，就是哪些種類的野生動物社會有利用需求、野外資源狀況又允許利用的話，可以利用到什么程度等，而完全不適合非利用環(huán)節(jié)的野外保護。野生動物的野外保護，是野生動物集中分布區(qū)生態(tài)系統(tǒng)的整體性保護，也可以說是區(qū)域生物多樣性的保護，包括無機環(huán)境、基于自然生成的各種生境、所有動植物種及其相互間的關系、食物鏈網(wǎng)、社群生活等，這種保護是普惠式的，就像陽光普照大地，無論理論上還是實踐上，都難能也不應該是某個物種或某一類群野生動物的排除式或單一拔擢式保護。野生動物種內(nèi)、種間以及和其他野生動植物、自然半自然生態(tài)系統(tǒng)是有機聯(lián)系的整體，每一部分都包含了其他部分，同時又被包含在其他部分，就此而言各物種地位是平等的，也有著各自的生態(tài)功能，少了誰可能都不行。由此，野生動物的野外保護，不應該按物種區(qū)分誰重要誰不重要、誰有益誰無益、誰是重點誰不是重點。至于有些物種因為生境破壞、過度利用或分布地域狹窄，種群數(shù)量變得比較少，也只能通過恢復自然生境、控制利用，為自然力再平衡創(chuàng)造有利條件。

如果野外保護也效仿管控利用，實行體現(xiàn)各種差異性的名錄制，既違反物種平等原則和生命共同體理論，有悖于自然生態(tài)規(guī)律，也容易出現(xiàn)保護對象難能真正受益于保護的情況。如保護工作不是以問題為導向以管控減免人類活動威脅為中心，而是直接以重點保護野生動物生命體為工作對象，試圖通過人為力增加更多數(shù)量，或潛心于野外普查發(fā)現(xiàn)式、數(shù)字統(tǒng)計式保護；不是就地整體保護恢復生態(tài)環(huán)境的良好性，而是挑三揀四搞保護，甚至從原生分布區(qū)析出單一物種遷往它處，脅迫野生動物，肢解生態(tài)系統(tǒng)；不是尊重生命共同體各種自然現(xiàn)象，而以主觀想象和愿望試圖干預野生動物社群生活，裂解食物鏈，如有地方認為短尾猴與黃腹角雉“性格不合”，便將土生土長的短尾猴圈養(yǎng)起來，有的地方遷怒于蟒蛇纏死坡鹿，有的地方擔心雪豹威脅大熊貓等。

又如人工馴養(yǎng)繁育野生動物本來是一項生產(chǎn)技術，服務于野生動物更大規(guī)模的利用，而且野生動物大多和人一樣具有“不自由、母寧死”的秉性特征，有人研究人類文明史以來嘗試馴化過的植物達7000種，通過的有1500種，而嘗試馴化的動物只有148種，通過的大型獸類不到20種，全部加起來也就60種左右，其難度之大可想而知。不過這也沒有影響人們征服野生動物的熱情，不說生產(chǎn)目的，以保護為由的野生動物人工馴養(yǎng)繁育也很普遍，更在現(xiàn)行立法中進行了強化，即“國家支持有關科學研究機構因物種保護目的人工繁育國家重點保護野生動物。”有此法律依據(jù)，再以拯救國家重點保護野生動物為使命，這些年來以救護名義或直接抓捕野生動物回來人工馴養(yǎng)繁育、建立人工種群的保護路徑大行其道，以就地保護自然生態(tài)和野生動物安身立命的自然保護區(qū)，也居然以野生動物的人工馴養(yǎng)繁育、遷地保護為榮，保護正把野生動物變?yōu)榧茵B(yǎng)動物。為保護野生丹頂鶴，國家在其繁殖地、越冬地、遷徙經(jīng)停地建立很多自然保護區(qū)，形成完整的丹頂鶴棲息地保護網(wǎng)絡，為減免開發(fā)破壞經(jīng)歷過虎口奪食之艱難的自然保護區(qū)保衛(wèi)戰(zhàn)，但各地通過圈養(yǎng)野生丹頂鶴成體和偷盜野生種群繁殖卵回來人工繁育漂白為人工種群的數(shù)量，早已超過自由生存在野外的數(shù)量，部分種群受制于人為力不遷徙了，繁殖季節(jié)還在越冬地，越冬季節(jié)還在繁殖地。這從根本上顛覆了以自然為本的保護價值追求，不符合保護野生動物的意涵，有悖于保護初心和保護預期。

照搬管控野生動物利用的名錄制和發(fā)展生產(chǎn)的人工馴養(yǎng)繁育路徑，對野外保護的不利影響是多方面的。包括：

野生動物保護不是面向最廣大物種及其所在生態(tài)系統(tǒng)的區(qū)域生物多樣性保護，而是國家重點保護野生動物特別是幾個明星物種的保護，少數(shù)物種種群數(shù)量多與少、人工馴養(yǎng)繁育成功與否等焦點話題，過多擠占媒體宣傳、社會關注、經(jīng)費投入等保護資源，誤導社會以為保護這些大家喜愛或熟悉的物種，對其進行人工馴養(yǎng)繁育，就是野生動物的保護了，潛藏著從來不為人所關注的絕大多數(shù)物種失去保護的巨大風險，如有人研究認為兩棲類和爬行類是當前中國脊椎動物受威脅程度最高的兩個類群，卻從來沒有登過大雅之堂。

繞開產(chǎn)生了保護需求的人與自然的矛盾和矛盾的主要方面搞保護，保護不與管控減免人類活動威脅掛鉤，就保護論保護，就野生動物論野生動物，以致保護不但沒有解決野生動物面臨的生產(chǎn)性人類活動威脅，還因為對野外種群的捕捉析出、遷地保護、人工馴養(yǎng)等，破壞自然生態(tài)系統(tǒng)和野生種群生命力，抵消社會大面上生態(tài)環(huán)境保護可能產(chǎn)生的效益，更直接囚禁、脅迫、致死野生動物，保護對象不但沒有受益于保護反受其害，令人和自然的關系更趨沖突，也顯著增加了人和野生動物密切接觸的機會。

國家重點保護物種本身，也沒有從這種保護中得到什么特別好處，有的更趨瀕危，有的經(jīng)由保護工作者自己宣布滅絕或功能性滅絕了。都說人工馴養(yǎng)繁育、遷地保護可以擔當物種野外不滅絕的重任，但現(xiàn)在有哪個物種能把不滅絕的希望寄托在人工種群上呢。幾十年來各有關單位以犧牲寥寥無幾野生中華鱘親體為代價，進行人工催生取卵、受精孵化，累計放流人工中華鱘不少于800萬尾，如果可以的話，以百分之一計算長江早就成了中華鱘的天下，何以還對野生中華鱘宜昌產(chǎn)卵場連續(xù)三年未監(jiān)測到自然繁殖表示高度擔憂。大家都以為人工繁育在朱鹮野生種群恢復性增長上發(fā)揮了多大作用而紛紛效仿，豈不知大本營陜西洋縣的經(jīng)驗，居然是“開展野生朱鹮種群就地保護工作對拯救這一瀕危物種尤為重要”。

將野生動物的的保護與利用分別立法，有利于保護制度設計最大程度以生態(tài)學原則、生態(tài)文明理念為指導，通過調(diào)整人類活動來協(xié)調(diào)人與自然的關系達成保護。也有利于保護不受野生動物生產(chǎn)利用方面知識、理念、經(jīng)驗的影響，如野外保護不設名錄制，讓名錄制回歸到對利用的管控上去；既然保護的是野生動物，就讓人工馴養(yǎng)繁育名至實歸回到生產(chǎn)和利用上去，而不要用于保護。如是，野外保護就可真正踐行《生物多樣性》就地保護生態(tài)系統(tǒng)和自然環(huán)境，維持恢復物種在其自然環(huán)境中有生存力群體的基本要求，以自然模式對所有物種平等保護，讓他們共享保護的陽光雨露。這樣的保護，即便不能有效管控減免生產(chǎn)性人類活動威脅，也不至于大量形成原本沒有也不應該有甚至錯把問題當成績的保護性威脅。